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合同風(fēng)險有四大來源，商業(yè)模式、交易對象、合同文本、合同履行。商業(yè)模式與交易對象取決于業(yè)務(wù)部門的研判，在法務(wù)職責(zé)范圍內(nèi)，合同文本與合同履行是風(fēng)險防控重要關(guān)注點(diǎn)。通常情況下，法務(wù)在合同審核過程會對合同文本中存在不利于已方的風(fēng)險條件進(jìn)行刪減或修改，但在招標(biāo)項(xiàng)目下，法律禁止招標(biāo)人和中標(biāo)人另行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議，意味著中標(biāo)人無法針對合同文本中存在重大風(fēng)險的條款做出修改，后期雙方也不得在簽署與合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的補(bǔ)充協(xié)議，因此，該類合同的風(fēng)險防范值得重點(diǎn)關(guān)注。本文梳理了法律對招投標(biāo)類合同簽署的相關(guān)要求并給出招投標(biāo)類合同風(fēng)險防范建議。
一、相關(guān)法律對于招投標(biāo)項(xiàng)目合同
簽署的要求及不遵守規(guī)定存在的風(fēng)險
招標(biāo)人與投標(biāo)人不得簽署與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件實(shí)質(zhì)內(nèi)容不一致的合同。不得在簽訂合同后在簽訂與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件不一致的補(bǔ)充協(xié)議或者陰陽合同。
1.招投標(biāo)法的具體規(guī)定
《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（下稱《招投標(biāo)法》）第四十六條，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。
《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》（下稱《招投標(biāo)法實(shí)施條例》）第五十七條，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依照招標(biāo)投標(biāo)法和本條例的規(guī)定簽訂書面合同，合同的標(biāo)的、價款、質(zhì)量、履行期限等主要條款應(yīng)當(dāng)與招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件的內(nèi)容一致。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。
2.如何理解合同實(shí)質(zhì)內(nèi)容的變更？
《中華人民共和國民法典》（下稱《民法典》）第四百八十八條，承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。
根據(jù)上述法律的相關(guān)規(guī)定可知招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議，如招標(biāo)人與投標(biāo)人之間在另行簽署合同或補(bǔ)充協(xié)議，合同因違反法律而無效。
3.不按照招投標(biāo)文件簽署合同存在何種風(fēng)險？
行政責(zé)任：罰款。
《招投標(biāo)法》第五十九條 招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同的，或者招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責(zé)令改正；可以處中標(biāo)項(xiàng)目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。
法務(wù)在審核合同過程中，合同文本中的合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任、解決爭議方法均是需要關(guān)注的核心要點(diǎn)，但是根據(jù)上述法律，招投標(biāo)類項(xiàng)目中，上述內(nèi)容均屬于不可更改的內(nèi)容，但往往招標(biāo)人在招標(biāo)文件所附的合同文件條款設(shè)置均是有利于己方的，對投標(biāo)人設(shè)置較為嚴(yán)苛的違約責(zé)任條款，這樣的合同對投標(biāo)人而言存在較大的風(fēng)險，站在投標(biāo)人角度，該類合同有哪些風(fēng)險防范措施？
二、招投標(biāo)項(xiàng)目類的合同風(fēng)險防范措施
1. 提前介入：投標(biāo)方審閱招標(biāo)文件后，對不合理以及不清楚支出反饋至業(yè)務(wù)，由業(yè)務(wù)部門與招標(biāo)方溝通，招標(biāo)方同意后在對招標(biāo)文件澄清或修改。
根據(jù)《招投標(biāo)法》第二十三條 招標(biāo)人對已發(fā)出的招標(biāo)文件進(jìn)行必要的澄清或者修改的，應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件截止時間至少十五日前，以書面形式通知所有招標(biāo)文件收受人。該澄清或者修改的內(nèi)容為招標(biāo)文件的組成部分。第二十四條招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)確定投標(biāo)人編制投標(biāo)文件所需要的合理時間；但是，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，自招標(biāo)文件開始發(fā)出之日起至投標(biāo)人提交投標(biāo)文件截止之日止，最短不得少于二十日。
按照上述法律規(guī)定，招標(biāo)人發(fā)出招標(biāo)公告后至投標(biāo)人提交投標(biāo)文件前，招標(biāo)人可以對已發(fā)出的招標(biāo)文件進(jìn)行必要澄清或修改，投標(biāo)人在收到招標(biāo)文件后，可將文件交由法務(wù)審核，如合同中存在條款表述不清、約定不明或者投標(biāo)方違約責(zé)任過重的，可以對合同文件做出批注并反饋至業(yè)務(wù)部門，經(jīng)過業(yè)務(wù)與招標(biāo)人溝通，招標(biāo)人同意后，招標(biāo)人對招標(biāo)文件發(fā)澄清或修改。該種需要法務(wù)提前介入的方式，法務(wù)提前審核招標(biāo)文件以及合同內(nèi)容增加了法務(wù)的工作量，法務(wù)也需要與業(yè)務(wù)部門溝通，適合法務(wù)人員較多，人員配置齊全的公司。
2. 風(fēng)險提示：業(yè)務(wù)人員在投標(biāo)時，會重點(diǎn)關(guān)注商務(wù)條款，不會仔細(xì)閱讀大量的文字或是閱讀了也未完全理解其條款后存在風(fēng)險，在收到中標(biāo)通知書以及合同文件后，就扔給法務(wù)一份PDF或是限制編輯的文件，并告知該合同系招標(biāo)類項(xiàng)目，不可修改。法務(wù)人員審核合同后可以對合同文本中存在的風(fēng)險條款進(jìn)行通俗化解釋，在郵件中或?qū)徟鞒讨兄鹨蛔龀鲲L(fēng)險提示，并在證據(jù)留存方面給與指引。
3. 合同履約過程監(jiān)督：合同履行是指合同依法訂立生效后，當(dāng)事人雙方按照合同規(guī)定的履行期限和履行地點(diǎn)，互相協(xié)作并全面完成合同義務(wù)，使該合同所產(chǎn)生的法律關(guān)系得以全部終結(jié)的整個行為過程。合同履約過程是合同糾紛的高發(fā)階段，一旦觸發(fā)違約條款，將會面臨對方的索賠。招投標(biāo)類合同，合同文本無法修改，風(fēng)險提示對業(yè)務(wù)部門的作用微乎其微，但在合同簽訂后重視履約管理不僅可以及時處理合同履行過程中出現(xiàn)的問題，實(shí)現(xiàn)合同的目的，而且在處理合同糾紛時能夠有理有據(jù)，不至于陷入被動。一方面，重大招投標(biāo)項(xiàng)目類合同除了留存在檔案部門之外，也應(yīng)在法務(wù)部備案，對于已經(jīng)在審核階段做出較多風(fēng)險提示的合同做出標(biāo)記。另一方面，法務(wù)部可以建立《合同履行核查表》請業(yè)務(wù)部門配合填寫合同履行情況，對合同履行每一環(huán)節(jié)形成的書面材料進(jìn)行檢查，查看履約狀態(tài)、發(fā)票、成果、合同各方的往來函件、通知等文書，并指導(dǎo)合同履行部門人員如何收集和保存有關(guān)合同履行的證據(jù)；對于不按照合同約定履行的情況，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行進(jìn)一步核實(shí)原因和情況，告知不按照合同履約將面臨的賠付風(fēng)險。
招投標(biāo)類項(xiàng)目，我們需要按照法律規(guī)定簽署合同，但同時，也需要防范合同中存在的風(fēng)險，每個公司都有自身的風(fēng)險防范體系，本文的以上三點(diǎn)建議，僅供參考。
（來源：WELEGAL公司法務(wù)聯(lián)盟）
